一、银行参与P2P业务的现状

　　P2P（Peer-to-Peer），即点对点信贷，或称个人对个人信贷。P2P企业，就是对接借贷双方，从事点对点信贷中介服务的平台。自世界第一家P2P借贷平台Zopa于2005年在英国成立以来，这一模式在世界范围内被广为复制。截至2014年7月，中国正在运营的P2P网贷平台达到1286家，成交金额接近1000亿元人民币，居各国之首。笔者认为，从法律关系的角度，国内典型的P2P模式包括：以拍拍贷为代表的纯粹居间模式，以宜信为代表的债权转让模式，以陆金所为代表的对接担保模式和自融模式。

　　商业银行在激烈的互联网金融大战中不断扩展业务领域，并“放下身段”涉足针对普通大众的P2P借贷。目前具有代表性的包括：国家开发银行下属子公司国开金融有限责任公司通过项目公司开展的“开鑫贷”、招商银行开展的“小企业e家”和包商银行开展的“小马bank”。

　　1、开鑫贷

　　开鑫贷的定位是国有准公益性社会金融服务平台，上线时间为2012年12月28日，运营公司为开鑫贷融资服务江苏有限公司，由国开金融有限责任公司与江苏省内国有大型企业共同投资，以江苏省优质小贷公司为依托，采用线上与线下相结合的模式，将国开金融的品牌优势、省金融办的监管优势、金农公司的技术支撑优势和小贷公司的风险管理优势有机结合，具体产品包括苏鑫贷、惠农贷、开鑫保、银鑫汇、商票贷和保鑫汇。

　　2、小企业e家

　　招商银行于2013年4月正式推出了专门面向中小企业客户的互联网金融服务平台小企业e家。招商银行称：平台仅为融资方提供信用评估和见证服务，在相关法律文件中，投融资平台明确向投资者提示投资的本息风险，并且不提供任何显性或隐性的担保，以确保监管合规以及促成“买者自负”。不过这种尝试并未得到监管层的完全认同，在2013年年底，该项业务突然被叫停。经过3个月的休整，2014年2月，小企业e家投融资业务平台再度上线，772万元的投资规模在几小时之内被抢光，火爆程度超预期。

　　3、小马bank

　　包商银行独立研发的互联网金融理财平台“小马bank”于2014年7月11日正式上线。小马bank是包商银行内部100%的全资控股子公司，该平台上线初期主推的重点产品包括两类：货币基金（马宝宝）和产品债券（千里马）。马宝宝与南方基金合作，年化收益率4.33%左右。点击马宝宝，客户首先进入到第三方基金销售机数米基金网，然后再通过数米基金网购买南方现金增利基金A级。产品债券是指把包商银行传统的小贷业务的贷款转化成为债券在线上出售。小马bank总经理张诚称：“产品债券会和包商银行的小微贷款项目做对接，投资人的收益在7.5%左右，与之相对的是线下小微企业的贷款，利率在12%-15%左右，小马bank从中收取平台费用。”

　　二、银行参与P2P业务的合法合规性问题

　　银行若要参与P2P业务，首先需要考虑的问题就是选择何种模式。从上述银行参与P2P业务的实践来看，开鑫贷采取的主要是对接担保模式，小企业e家的法律关系不甚清晰，小马bank中的马宝宝实际上是基金直销而不属于P2P业务，产品债券有可能采取的是债权转让模式。在P2P典型的三种模式中，纯粹居间模式和对接担保模式在本质上均属于居间业务，而债权转让模式则属于债权转让业务，不同的路径选择决定了不同的法律特点：

　　1、居间业务的合法合规性

　　《商业银行法》第三条第一款对商业银行的业务范围有明确的规定，居间业务并不在《商业银行法》明确列举的十三种业务范围之内，此外，亦未发现银监会制定有单独的规章，赋予商业银行从事居间业务及与居间业务类似的咨询顾问、代客理财、财务顾问等中间业务的权利。此种情形下，银行可否从事以居间业务为实质的P2P业务存在两种不同的观点：第一种观点认为“法不禁止即自由”，鉴于法律、行政法规并没有禁止银行开展居间业务，因此，银行可以从事该业务；第二种观点认为“法不允许则禁止”，“法不禁止即自由”属于民法原则，不适用金融法领域，因此，在法律、行政法规未规定的情况下银行不能从事居间业务。

　　笔者秉持第二种观点。根据《中资商业银行行政许可事项实施办法》第七十七条的规定，中资商业银行申请开办现行法规未明确规定的业务和品种的，应当符合以下条件：（一）公司治理良好，具备与业务发展相适应的组织机构和规章制度，内部制度、风险管理和问责机制健全有效；（二）与现行法律法规不相冲突；（三）主要审慎监管指标符合监管要求；（四）符合本行战略发展定位与方向；（五）经董事会同意并出具书面意见；（六）具备开展业务必需的技术人员和管理人员，并全面实施分级授权管理；（七）具备与业务经营相适应的营业场所和相关设施；（八）具有开展该项业务的必要、安全且合规的信息科技系统，具备保障信息科技系统有效安全运行的技术与措施；（九）最近3年无严重违法违规行为和因内部管理问题导致的重大案件；（十）银监会规章规定的其他审慎性条件。国有商业银行、股份制商业银行、邮政储蓄银行申请开办本条所述业务和品种的，由银监会受理、审查并决定。银监会自受理之日起3个月内作出批准或不批准的书面决定。由此可见，如果银行超越法定范围经营，必须要向银监会提出申请，由银监会受理、审查并决定。实践中，某些银行从事财务顾问等业务向银监会提出申请并取得批复的实践也说明，银行超越法定范围经营，需要取得银监会特别批复，遵循“法不允许则禁止”的原则。

　　综上，从合规的角度，如银行希望开展以纯粹居间模式或对接担保模式为基础的P2P业务，应事先向银监会提出申请并取得银监会书面或口头同意。

　　2、债权转让的合法合规性

　　从纯粹理论探讨的角度，对于债权转让模式，银行有两种具体操作方式：第一种是通过系统撮合，进行具有信用转换、期限转换和流动性转换特点的债权转让业务；第二种是银行将自身信贷资产转让给其他自然人或企业。

　　就第一种操作方式而言，实际上是通过引入作为自然人的核心出借人创设多个民间借贷债权，再将该债权转让出去，银行从中收取服务费，或者如同宜信“火凤凰”模式一般，去掉核心出借人，通过强大的网络系统匹配债权、进行债权转让的通知与送达。这样的模式已经偏离了银行的主营业务，可能不会被监管机关所认同。

　　就第二种操作方式而言，根据中国人民银行办公厅于2001年7月30日公布的《商业银行债权转让批复》规定，“由贷款形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其贷款债权转让给非金融企业。”笔者理解，贷款业务是金融业务的一种，只有取得金融业务许可证的机构方可在批准的经营范围内从事相关业务，购买信贷资产的一方其实是在变相开展贷款业务。因此，笔者认为，不具备贷款业务资格的企业和个人不能购买银行信贷资产，这也就决定了银行即使开展此种债权转让业务，作为投资人的参与者只能限定在其他银行和信托公司之中，不能实现向社会大众筹资的目的。

　　我们同时注意到，2009年2月5日中国银监会针对广东银监局的请示作出了《商业银行向社会投资者转让贷款债权批复》，确认银行向社会投资者（金融机构以外的自然人、法人或者其他组织）转让贷款债权的有效性。经咨询银监会有关工作人员，我们了解到，上述批复仅是针对银行不良资产转让而作出的个案批复，并不具备普遍适用性，不适用于普通信贷资产的转让。我们查询了北京金融资产交易所等产权交易平台《信贷资产交易规则》，其将市场参与者限定在银行及非银行金融机构的范围内，并未包括其他社会投资者。

　　通过上述分析，可以看出，就目前而言，将正常的信贷资产直接转让给普通大众的P2P模式面临监管障碍。在目前法律环境下，银行信贷资产转让更适合采取银行保理和资产证券化的方式。

　　三、最新动向和进一步的思考

　　中国人民银行金融研究所所长、中国人民银行金融研究所互联网金融研究小组组长姚余栋近日表示，应该按照双向准入原则，考虑允许银行设立或者参与互联网金融子公司，从事P2P、第三方支付、众筹，甚至电子商务等业务。探索联网子公司引入混合所有制，实行管理层适度持股，以符合互联网企业的激励特征。

　　尽管如此，这仅是个别负责人的监管建议，并不能代表监管机关的正式意见。目前，《商业银行法》正在面临修改，法律是否允许银行混业经营，从事大资管业务，对于银行能否设立或者参与互联网金融子公司来说是一个重要的前提或信号。银行设立互联网金融子公司，从事P2P等业务也面临很多现实问题：首先，银行必须与现有民营P2P竞争。银行如同名门正派的少林武当，民营P2P如同久经***场的民间高手，少林武当虽内功扎实，一招一式有板有眼，但缺乏前卫的互联网金融思维，江湖经验不足，针对无征信的小微用户风控，也缺乏小道消息——互联网非传统征信数据。此外，银行可能还面临目前日益增多的P2P银行托管项目的冲突。银行如果设立了自己的P2P平台，又给其他的P2P平台做资金托管，这无疑会让合作P2P平台有些紧张。在资金托管服务质量类似的前提下，P2P平台也会在不同银行间做出保护自己的选择。实际上，一些P2P公司在选择银行作为其资金托管方时，已然倾向于选择没有互联网金融子公司的银行合作。